La lógica verticalista y de imposición de la Nación no existe más: las provincias son coautoras y participes de las decisiones, en un proceso que debe ser concertado, flexible, abierto y democrático.

La región Comahue (que incluye las presas ubicadas en la provincia de Río Negro y Neuquén) es la principal y más relevante fuente de generación de energía hidroeléctrica, representando el 41,1%, seguida de la región Noreste con el 26,7% de participación.

Las centrales de generación hidroeléctricas de la cuenca del Comahue se encuentran bajo un esquema de concesiones producto de las privatizaciones que se dieron en los años noventa. Éstas se concesionaron por un periodo de 30 años a partir del año 1993, finalizaron en el 2023 y fueron prorrogadas hasta la fecha por decisión del Gobierno Nacional.

En función a este encuadramiento legal (previo a la reforma constitucional de 1994), es que el Estado Nacional fundamentó y estructuró -hasta hoy- el Sistema Eléctrico Nacional, sometiéndose sin condiciones a su jurisdicción, desplazando a las Provincias.

Ahora bien, la reforma constitucional de 1994 vino a otorgar a los Estados Provinciales un argumento de jerarquía para reclamar un mayor protagonismo en aquellos asuntos que, aun siendo estratégicos para la nación, involucran los recursos naturales pertenecientes a las provincias. Desde la reforma de 1994, la Constitución Nacional (art. 124) establece categóricamente que corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio. Este “dominio” sobre los recursos naturales alcanza también necesariamente su aprovechamiento.

Tal lo señalado, el artículo 121º de la Constitución Nacional dispone que “Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno Federal”. Esta disposición tiene su fundamento histórico-político en que los estados provinciales precedieron al estado federal. El dominio de los recursos naturales como su aprovechamiento no han sido transferidos al estado federal.

Así las cosas, las provincias titulares del dominio originario del recurso agua deben tener participación obligada, activa y esencial en la toma de decisión respecto al modelo posible de gestión y aprovechamiento del recurso agua y la generación de energía eléctrica.

Una interpretación contraria llevaría al absurdo de negar el federalismo pretendido por el constituyente de 1994, relegando la cláusula del dominio originario a una mera declaración formal, o limitando arbitrariamente la virtualidad jurídica y el protagonismo político de las provincias.

Operado el vencimiento de las concesiones en el año 2023, se extingue el derecho del Estado Nacional a adoptar decisión de manera unilateral, sin la obligada participación de sus titulares originarios: las provincias del Neuquén y de Río Negro.

En dirección completamente opuesta, el 17 de enero de 2024, el Estado Nacional dispuso la prórroga por 60 días del Período de Transición de los Contratos de Concesión de las Centrales Hidroeléctricas.

El Estado Nacional incurre nuevamente en prácticas que desconocen la evolución jurídica y constitucional, e importan un centralismo inaceptable. Las prórrogas unilaterales de las concesiones deben ser re analizadas a la luz del artículo 124 de la constitución nacional, el cual -como se dijo- fue incorporado a la constitución en el año 1994, con posterioridad a que se hicieran las concesiones.

La Nación no puede autorizar unilateralmente el uso de un bien que no le pertenece. La participación real y efectiva de las provincias como titulares de los recursos naturales que aprovecha el estado nacional es un imperativo constitucional.

El desafío será diseñar la política energética desde el federalismo deliberativo, rechazando -por inconstitucional- imposiciones o anulaciones de unas jurisdicciones sobre otras.

La lógica verticalista y de imposición (la Nación decide y las Provincias acatan) no existe más, el nuevo ordenamiento hizo lugar a una lógica más “horizontal”: las provincias como coautoras y participes en la construcción de los designios de la nación.

El federalismo deliberativo supone y exige una fórmula superadora del clásico reparto de competencias propio del sistema federal, implica un accionar virtuoso en el que el Estado debe funcionar como un sistema articulado en diferentes niveles a través de un proceso político concertado, flexible, abierto y democrático, posibilitando que se alcance un mismo fin, el bien común.

La finalización de las concesiones hidroeléctricas es una gran oportunidad para poner el practica destrezas políticas de la democracia deliberativa que últimamente han sido dejadas de lado, como lo son el dialogo, la negociación y la búsqueda de consensos. Sin ellas, todos los actores quedarán sumidos en un escenario de bloqueo y litigiosidad.

Fuente: Luciano Minetti Kern Abogado (UBA). Máster en Argumentación Jurídica (Univ. Alicante). Especialista en Magistratura Judicial (Unsam). Prof. Derecho Constitucional (UNRN) para Redacción